Les méthodes des fonds d'investissement pour s'emparer des entreprises sensibles

Extraits…

« Ces fonds se trouvent désormais dans la ligne de mire des pouvoirs publics français. Ceux-ci réfléchissent, en effet, à un texte permettant de leur donner un droit de veto pour empêcher une entreprise "sensible" de passer sous le contrôle d 'un investisseur étranger, notamment des fonds d 'investissement. Or, rapidité et souplesse sont les maîtres mots de ces fonds . Dans le strict respect de la loi nationale, ces entités financières très mobiles instaurent un terrain juridico-financier mouvant qu'ils créent avec quatre outils principaux. (…)

L'action se déroule alors dans un environnement non réglementé par le Code des marchés financiers, même s'il respecte évidemment la loi. Le fonds d 'investissement Carlyle affiche clairement sa prédilection pour ce type d 'entreprise. (…)

Une fois la cible définie, le fonds signe, avec d 'autres participants au capital, un pacte d 'actionnaires. Ce document fixe les relations entre les parties selon des termes qu'elles définissent elles-mêmes, très souplement. Certains de ces pactes installent une procédure qui permette de donner le pouvoir au fonds lorsque la gestion de la direction en place se révèle défaillante. Cette défaillance est établie lorsqu'un indicateur de résultat devient inférieur à une valeur fixée dans le pacte. Plutôt que de choisir un indicateur bien défini par les normes comptables, comme le résultat net, les fonds préfèrent volontiers introduire la notion d 'Ebitda. "Ce concept n'est défini par aucun référentiel comptable, national, international ou même américain. C'est donc aux parties de le circonscrire très précisément pour éviter toute difficulté ultérieure d 'interprétation. Afin de ne pas prêter à confusion et ne pas entraîner de dialogue de sourds, chaque terme doit être pesé au trébuchet par les hommes de l'art que sont les experts-comptables. Or, ce n'est pas toujours le cas", insiste Xavier Paper, expert-comptable et commissaire aux comptes. C'est ainsi que le pacte d 'actionnaires, et particulièrement la définition de l'Ebitda, est au centre de conflits entre fonds d 'investissement et directions, notamment celui qui oppose le fond Carlyle et le management du cartonnier Otor .

Si un conflit se déclenche, les pactes d 'actionnaires ou les contrats fixent systématiquement comme seule voie de règlement le recours à l'arbitrage. Le contentieux est retiré aux tribunaux nationaux et confié à une troïka de professionnels du droit. Les débats sont secrets, les droits des parties sont limités et le tribunal rend une décision définitive. Aucun appel n'est admis. (…)

Cascades de sociétés. Cette affaire met en exergue l'emploi régulier des paradis juridico-fiscaux. Les fonds d 'investissement jouent avec habileté de cascades de sociétés créées dans un ou plusieurs de ces paradis. Une société luxembourgeoise est contrôlée par une autre basée à Jersey, elle-même filiale d 'une troisième inscrite au registre du commerce d 'une île des Caraïbes. Une étude de notaire luxembourgeois aurait ainsi le quasi-monopole de la création de ces montages sophistiqués pour plusieurs fonds anglo-saxons. Ces structures permettent d'assurer une confidentialité maximale à toutes les opérations. (…)

L'installation dans un paradis fiscal permet, de surcroît, de détacher ces montages de l'empire du droit national et de ne se fonder que sur celui créé par les parties dans le cadre d 'un contrat. Toutes ces méthodes relèvent de la "soft law", celle créée entre parties libres et égales et non pas par un Etat. Souple et mouvante, elle correspond bien au concept de fonds d 'investissement. Avec sa stabilité et sa rigidité, la loi nationale ou même européenne, telle qu'elle est envisagée par les pouvoirs publics, pourra-t-elle lutter ?

Pascal Junghans

Source : La Tribune, 29/04/2004, Pascal Junghans

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